Midilibre.fr
Tous les blogs | Alerter le modérateur| Envoyer à un ami | Créer un Blog

22/09/2017

DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL: LES PIEGES A EVITER LORS DE LA REDACTION DE LA CONVENTION DE DIVORCE ( à jour de la réforme du 1er janvier 2017)


DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL: LES PIEGES A EVITER LORS DE LA REDACTION DE LA CONVENTION DE DIVORCE (à jour de la réforme  du 1er janvier 2017)

Par E. TEIXIDOR, Avocat au barreau de PERPIGNAN, Docteur en droit, Intervenant chargé de cours à la Faculté de droit


En cas de divorce par consentement mutuel, le Code civil prescrit toujours la rédaction d’une convention de divorce qui régira les rapports entre les ex époux pour les années à venir. 

Il sera nécessaire de la rédiger avec le plus grand soin et de prévoir, après un entretien approfondi avec votre avocat, les clauses qui devront y figurer.

1/ Il conviendra d'abord de liquider tous les biens de la communauté et de ne rien oublier dans le partage et éviter ainsi tout conflit ultérieur, qu’il s’agisse de l’actif (les biens du couple) comme du passif (les dettes communes)
EX. Préciser lequel des époux supportera le ou les crédits à la consommation qu'ils ont contracté pendant le mariage et qu'ils n'ont pas terminé de payer (achat d’un véhicule, d’une machine à laver, d’un téléviseur …) ; mentionner a qui sera confiée la garde de votre animal de compagnie.


2/ Il sera ensuite nécessaire de prévoir avec minutie les conditions exactes dans lesquelles s’exerceront l’autorité parentale, les droits de garde et droit de visite et d’hébergement
EX : Les ex conjoints ou concubins ont tout loisir d'aménager un droit de visite et d'hébergement "à la carte". Ainsi il est possible d'envisager d'établir la résidence principale de l'enfant chez l'un des parents et de faire bénéficier l'autre d'un droit de visite et d'hébergement très élargi, à raison par exemple de 3 week ends sur 4 du vendredi sortie des classes au dimanche soir voire au lundi rentrée des classes ainsi que tous les mileux de semaine du mardi soir au mercredi soir. Toute clause de ce type demeure possible dès lors que le juge ne considère pas qu'elle serait contraire à l'intérêt de l'enfant.
EX. à l’occasion du droit de visite et d’hébergement, il est possible de stipluler dans la convention que vous n'autorisez pas votre ex conjoint à faire garder vos enfants par vos ex beau parents ou par des tiers …ou à ce qu'ils soient amenés ou ramenés en voiture par vos ex beaux parents ou par des tiers à votre domicile dans le cadre de l'exercice du droit de visite e d'hébergement.
EX : dans le cas ou vous souhaitez que vos enfants bénéficient d’un enseignement dans le privé, il sera conseillé que votre accord sur ce point soit mentionné dans la convention et que vous précisiez si possible qui supportera les frais de scolarité, les frais de cantine scolaires, les sorties…

3/ Il conviendra enfin d'anticiper sur les évolutions prévisibles de votre vie future, sur celle de votre ex conjoint et celle de votre ou vos enfants :
EX : prévoir d’augmenter le montant de la pension alimentaire dès lors que l’enfant grandira et que ses besoins se seront accrus (livres scolaires, bus scolaire, vêtements…)
EX : prévoir un simple droit de visite hebdomadaire pour le père pendant que la mère allaite l’enfant puis l’élargir progressivement à un droit de visite et d’hébergement complet, voire une résidence alternée.

ATTENTION : Oublier une clause ou ne pas anticiper sur l'évolution de votre vie future, de celle de votre conjoint et de celle de vos enfants, c’est prendre le risque de devoir ressaisir devant le juge à chaque fois que votre situation personnelle ou celle de votre ex conjoint évoluera (remariage, déménagement, évolution de carrière …).

LE CALCUL DE LA PRESTATION COMPENSATOIRE


LE CALCUL DE LA PRESTATION COMPENSATOIRE

Par E. TEIXIDOR, Docteur en droit, avocat au barreau de PERPIGNAN, Intervenant chargé de cours à la Faculté de droit


L’Article 270 du Code civil dispose que l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge. Toutefois, le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande,
- soit en considération des critères prévus à l'article 271 du code civil (durée du mariage trop courte, âge et état de santé précaire de l’époux, perspectives en matière de pension de retraites …)
- soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture


Ce que prévoit le Code civil

La prestation compensatoire est fixée, aux termes de l’article 271 du Code civil, selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.
A cet effet, le juge prend en considération notamment :
- la durée du mariage ;
- l'âge et l'état de santé des époux ;
- leur qualification et leur situation professionnelles ;
- les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;
- le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;
- leurs droits existants et prévisibles ;
- leur situation respective en matière de pensions de retraite.


Les tendances jurisprudentielles

Chaque juge évalue le montant de la prestation compensatoire selon des méthodes de calcul qui lui sont propres. Certaines de ces méthodes ont été exposées dans le n° de septembre 2010 de la revue AJ famille (collection DALLOZ).

Quelque soit la méthode retenue, il convient d’affiner le calcul prévisible du montant de la prestation compensatoire en se référant aux annales de la jurisprudence du ressort de la Cour d’appel dans laquelle vous serez amené à divorcer.

En toutes hypothèses et sauf cas exceptionnel (un conjoint gravement malade par exemple), on constate, au vu de la jurisprudence, que le montant ne dépasse généralement pas le tiers des ressources de celui qui la paye.
On observe également, à l'examen des décisions de justice, que le premier des critères, pris en considération par la plupart des juges, demeure le différentiel entre les ressouces du débiteur de la prestation (revenus et capital) et celles du créancier évaluées au moment du divorce.

Il appartient ensuite à l’avocat de plaider au mieux devant le juge les éléments figurant à l’article 271 du code civil afin de tenter de minorer ou majorer le montant de la prestation selon qu’il soit en demande ou en défense (ex. mettre en avant le fait que que l’époux en défense va bientôt faire valoir ses droits à la retraite et que ses revenus seront amputés de moitié)

Statistiques

Aux termes d’une étude menée par le centre de droit de la famille de Lyon il apparaît que les demandes de prestation ne sont présentées que dans une procédure de divorce sur cinq. Dans presque 80 % des cas, les demandes de prestations compensatoires aboutissent (Ce taux n’est plus que de 61,5 % pour le divorce prononcé aux torts exclusifs et de 68,5 % pour les divorces aux torts partagés). A titre presque anecdotique signalons que dans 98,56 % des cas, la femme est créancière de la prestation. S’agissant du capital, le montant varie entre 750 et 2 millions d’euros pour un montant médian de 30 000 €. Lorsque la prestation est versée sous forme de rente ou de rente associée à un capital, le montant médian de la mensualité est de 715 €.

COMMENT CALCULER LA PENSION ALIMENTAIRE ? LA TABLE DE REFERENCE DU MINISTERE DE LA JUSTICE

COMMENT CALCULER LA PENSION ALIMENTAIRE ? LA TABLE DE REFERENCE DU MINISTERE DE LA JUSTICE

Par E. TEIXIDOR, Docteur en droit, avocat au barreau de PERPIGNAN, Intervenant chargé de cours à la Faculté de droit



Afin de rendre le calcul des pensions alimentaires, plus lisible et d’uniformiser si possible le montant de celles-ci, La Direction des Affaires civiles et du Sceau (D.A.C.S.) du Ministère de la justice a conçu et mis en ligne une table de référence à partir de l année 2011 :
http://www.vos-droits.justice.gouv.fr/art_pix/table_refer...


La chancellerie rappelle que cette table de référence n'a qu'une valeur strictement indicative, qu’elle a été conçue comme un outil d'aide à la décision mais qu’elle ne s'impose ni aux parties ou à leurs avocats, ni au juge.

L’existence d'un tel référentiel officiel doit néanmoins favoriser les accords entre les parties, qui disposent ainsi d’une référence objective pour conclure un accord. Les avocats pourront ainsi mieux éclairer leurs clients sur le montant moyen des pensions et pourront ainsi plus facilement les conduire à trouver un accord. Les temps de « négociations" ou « tractations » peuvent s’en trouver considérablement diminués et les délais de procédures évidemment raccourcis.

Mais en l'absence de tout accord entre les parents, il leur appartiendra de faire valoir leur argumentation devant le juge, afin de solliciter l'application de la table de référence ou au contraire qu'il y soit dérogé pour des motifs liés à leur situation particulière (âge du ou des enfants, inscription dans une école privée, trajets effectués par l’un des parents pour amener et ramener l’enfant, frais fixes liés à des crédits …)
L’article 371-2 du Code civil dispose que « Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur »
Le versement de cette pension en cas de divorce ou de séparation est une obligation légale dont le montant est fonction des revenus du parent débiteur et des besoins de l’enfant en fonction de son âge et de son état de santé. Le montant de cette pension est fonction des revenus nets mensuels du parent débiteur et du nombre d’enfant qui sont à sa charge, quelle que soit l’union dont ils sont nés.
Signalons in fine que la pension fixée est toujours révisable devant le Juge en fonction de l’évolution de la situation de l’enfant et du parent et est due jusqu’à ce que l’enfant, même majeur, justifie d’une indépendance financière.


La table de référence prend en considération 3 éléments :

1/ les revenus du débiteur de l’obligation . Ils sont constitués d’abord des ressources personnelles du débiteur, indépendamment de celles d’un nouveau conjoint éventuel, partenaire ou concubin. Signalons tout de même que les juges prennent souvent également en compte les ressources du conjoint ou du concubin du débiteur lorsqu’elles peuvent contribuer à diminuer les charges du débiteur et donc à augmenter ses ressources disponibles. Ces revenus prennent ensuite en considération les prestations sociales assurant un revenu au débiteur, soit en remplacement des revenus professionnels du débiteur (par exemple : les allocations de chômage, les prestations en espèce de l'assurance maladie, les pensions de retraite), soit pour lui assurer un revenu minimum (allocation adulte handicapée, assurance veuvage...). Signalons que le plus souvent, les magistrats se basent d’abord sur le montant de votre dernière déclaration de revenus.

2/ Le nombre total d’enfants du débiteur . Dans sa grille d’analyse, le Ministère de la justice estime que le nombre d'enfants qui doit être retenu pour apprécier le pourcentage des ressources du débiteur devant être affecté à leur entretien et à leur éducation est le nombre total des enfants. Admettre une solution contraire estime la chancellerie reviendrait à conférer une préférence à l'obligation alimentaire due pour les enfants nés d'une première union, ou à ceux dont la contribution aux frais d'entretien et d'éducation a été fixée en premier.

3/ L’étendue du droit de visite et d’hébergement. Le dernier paramètre pris en considération est le temps de résidence de l'enfant au domicile de chaque parent. Celui-ci a en effet une incidence sur la détermination du montant de la contribution aux frais d’éducation et d’entretien des enfants. La table de référence distingue ainsi entre :
- le droit de visite réduit : qui correspond à la situation dans laquelle la résidence de l'enfant est fixée principalement chez l’un des parents,et le temps de résidence chez l'autre parent est inférieur à un quart du temps de résidence globale ;
- le droit de visite classique : soit la situation statistiquement la plus fréquente dans laquelle la résidence de l'enfant est fixée principalement chez l’un des parents et le temps de résidence chez l'autre parent est équivalent à un quart du temps de résidence globale (ex : une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances scolaires, parfois augmenté d'un mercredi par semaine);
- La résidence alternée : qui correspond a environ la moitie du temps de résidence global chez l’un et l’autre des parents, peu importe les modalités du partage du temps (la solution une semaine chez l’un des parents, une semaine chez l’autre étant la plus répandue).


C'est un outil de travail indispensable mis à disposition des professionnels du droit par le Ministère de la justice. Il appartient maintenant notamment aux avocats de s'y référer devant le juge et d'en faire bon usage, sans perdre de vue que les magistrats peuvent toujours moduler le montant de la pension alimentaire notamment eu égard aux prescriptions de l'article 371-2 du code civil et en particulier aux besoins particuliers des enfants dans chaque cas d'espèce.